Tulio Kruse/Estadão
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Lei severa não muda a realidade, diz professor de Direito Penal

Doutor pela USP e professor do Mackenzie, Alexis Couto de Brito afirma que Justiça deveria punir 'menos e melhor'; veja dicas de estudo da área para o exame da OAB

Tulio Kruse, O Estado de S. Paulo

29 Abril 2015 | 19h20

 

Advogado e professor de Direito Penal, Alexis Couto de Brito costuma ouvir reclamações sobre penas supostamente leves impostas pela Justiça brasileira. "Só 20 anos. Eu ouço isso: 'Mas só 15 anos? Só 10 anos?' Ora, 20 anos para muita gente é metade da vida", argumenta o professor. Brito diz que essa pressão da sociedade para que o Direito Penal seja a "tábua das salvações", como afirma, é um desafio para quem ingressa na carreira. No entanto, ele avisa que a criação de crimes e o aumento de penas significa atacar o sintoma e não a causa da criminalidade, e que isso não resolveria o problema da violência que o País enfrenta.

Brito atualmente é professor no curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e já foi pesquisador convidado no Instituto de Filosofia do Direito da Universidade de Munique, além de ter feito pós-graduação na Universidade Castilla-La Mancha de Toledo, na Espanha, e pós-doutorado na Universidade de Coimbra, em Portugal. Hoje ele também coordena um grupo de estudos em tendências modernas da Teoria do Delito, que tem participantes de várias universidades de São Paulo. 

Sobre o exame da OAB, ele alerta que os candidatos não devem apenas se aprofundar nas teorias de Direito ao se preparar para a segunda fase, mas também estar atentos às últimas decisões de tribunais penais. Com a expectativa de uma reforma do Código Penal brasileiro, por meio do Projeto de Lei 236/2012 do Senado, quem vai prestar a prova nos próximos anos deve ficar atento às mudanças propostas, principalmente no entendimento de crimes.

Em uma conversa sobre o panorama da área Penal nos dias de hoje em seu escritório, na Avenida Paulista, ele disse que é preciso cobrar soluções do Estado em vez de esperar que o aumento de penalidades traga alívio. "Esse é um grande desafio para o Direito Penal hoje: superar os anseios da sociedade de uma prestação estatal adequada que não necessariamente vem do Direito Penal e que todo mundo empurra para ele."

No livro Processo Penal Brasileiro, escrito em conjunto com Humberto Fabretti e Marco Antonio Lima, uma das questões que os senhores abordam é a desatualização do Código Penal, aprovado em 1940 e vigente até hoje. Que tipo de problema essa desatualização traz para o dia a dia da advocacia?

Traz muitos problemas. Primeiro porque até o texto é redigido com vocábulos mais arcaicos. Há dificuldade até na interpretação do texto legal, e uma dificuldade de interpretação traz dificuldade de aplicação. Você tem divergências. 

Em segundo lugar há crimes que, socialmente, já não são tão importantes. Mantendo esses crimes no Código Penal, você mantém a possibilidade de punição - que é má punição, já que a sociedade não dá mais tanta importância para isso. 

Por exemplo, é crime você casar duas vezes no papel, mas não é crime ter cinco uniões estáveis. Você pode ter três uniões estáveis que isso será resolvendo no plano civil. Se você casar duas vezes com mulheres diferentes no civil, no papel, aí é crime. E um crime de bigamia, que não é um crime pequeno. É um crime grave, é muito grave.

 

Precisa ser feita uma renovação de alguns tipo penais. Grande parte precisa ser simplesmente abolido e algumas poucas condutas, principalmente envolvendo tecnologia, precisam ser incluídas.

O senhor coordena o Grupo de Estudos sobre Modernas Tendências da Teoria do Delito, composto por alunos da graduação e da pós-graduação em Direito de faculdades de São Paulo. Em que medida as transformações da teoria, identificadas no grupo de estudo, se refletem na realidade, em novas leis e novas práticas?

Quando você tem uma teoria do delito que atende mais o Estado democrático de direito, as decisões penais são melhores. As sentenças são mais justificadas, possuem argumentos mais fortes. Sentenças com argumentos mais fortes promovem menos recursos, por exemplo. Punem melhor e menos, já que a função do Direito Penal é sempre punir o menos possível em um Estado democrático de direito. 

O Direito Penal tem muito de Filosofia, muito de teoria. Quando o código fala em crime doloso, você tem três teorias de dolo. Todas elas decorrem de certa postura filosófica. 

É a área do Direito mais complicada de você dar uma satisfação para todos os envolvidos. Você não consegue satisfazer plenamente a vítima do delito, o próprio autor que está indo para a cadeia, a sociedade como um todo. Há uma necessidade muito grande de teoria, porque é a única sanção pessoal do Direito. É a única que não admite erro. Se eu errar tirando do seu patrimônio, eu devolvo seu dinheiro, consigo te restituir exatamente nos termos que você tinha.

Se eu deixo na cadeia por um ano, um mês ou um dia, eu não te devolvo esse dia de autodeterminação. E se nesse dia seu pai ficou doente e você não levou ele no hospital? Se nesse dia sua mãe morreu, você não foi no enterro? Você não consegue restituir, e por isso que o Direito Penal é muita teoria, muita garantia, muita conservação: porque errar é humano. É um paradoxo terrível. Você sabe que vai errar.

E aí a pessoa matou alguém e pegou só 20 anos. Só 20 anos? Eu ouço isso: "Mas só 15 anos? Só 10 anos?" Ora, 20 anos para muita gente é metade da vida. A noção de tempo para quem está preso é muito diferente. A hora não passa. Aqui para nós, no dia, falta tempo. Basta você não ter autonomia que o seu tempo não anda, o seu tempo não caminha.

O senhor identifica algum desafio maior que jovens advogados enfrentam ao ingressar na carreira hoje? Que dificuldades os ingressantes estão encontrando?

São dois problemas bem diferentes, um deles do ponto de vista prático que é o grande número de profissionais no mercado. Você tem uma proliferação de faculdades de Direito, então há muito mais gente no mercado e você precisa se qualificar mais. 

A outra, do ponto de vista da aplicação. Há uma pressão social muito grande em torno do Direito Penal hoje em dia como se ele fosse a solução de todos os problemas. Sempre que nós temos momentos de crise política, como vivemos hoje, o primeiro pensamento é que o Direito Penal vai resolver. Como algumas instituições políticas não dão a resposta adequada, há uma tendência do Judiciário a resolver o assunto. Isso às vezes prejudica um pouco, porque se aumenta o número de prisões, se aumenta o número de punições e aí se tem muito mais chance de cometer erros. Esse é um grande desafio para o Direito Penal hoje, superar os anseios da sociedade de uma prestação estatal adequada que não necessariamente vem do Direito Penal e que todo mundo empurra para ele, como se fosse a tábua das salvações.

Como é possível resolver isso? Como fazer com que essa tendência a empurrar o problema para o Direito Penal diminua?

Eu não tenho uma solução formada, mas isso passaria principalmente por cobrar das entidades estatais outras soluções. A elaboração de uma lei é muito barata, é muito fácil. O Congresso está aí, faz a lei, no dia seguinte ela entra em vigor. Isso não muda a realidade. Isso só vai simplesmente cuidando do sintoma, e a causa não é atacada. Então, na verdade, (é preciso) um esclarecimento melhor, até por parte desses órgãos que deveriam agir, de porquê se está fazendo essa lei e de como vai melhorar o sistema social. 

Criar um novo tipo de crime, aumentar uma determinada pena, isso deveria vir acompanhado de uma explicação, e a população deveria cobrar essa explicação. O povo acaba sendo enganado achando que isso vai ter efeito, quando na verdade não vai ter efeito algum, isso é simplesmente cuidar do sintoma.

Como o senhor orienta seus alunos quando chega o momento de prestar o exame da OAB? Existe alguma particularidade no Direito Penal que exija do aluno uma preparação diferente?

O Direito Penal é muito atrelado ao princípio da legalidade, o que significa que a lei é muito importante e o juiz tem pouco espaço de manobra, não pode usar analogia. Então, numa primeira fase do Exame de Ordem, por exemplo, é muito exigido o texto legal. É preciso conhecer bem o texto do Código Penal, principalmente, e o Código de Processo Penal e de Execução Penal. Esses três estatutos, o aluno tem que saber.

O problema é que não temos só os crimes do Código Penal, nós temos leis penais especiais também. Na verdade, temos mais crimes nas leis especiais do que no Código Penal. Então, na primeira fase, o aluno tem que se concentrar na leitura do texto legal.

Para a segunda fase, ele tem que fundamentar uma peça de forma jurídica e tem cinco questões, como ele tem acesso ao texto de lei, é óbvio que será exigido dele o raciocínio lógico jurídico. Ele precisa conhecer as teorias que fundamentam o Direito Penal Material, principalmente, e as últimas decisões dos tribunais também, para ele poder fundamentar corretamente a peça e as questões.

Qual é o nível dos advogados recém-formados na área de Direito Penal?

Eu não tenho parâmetros para dizer como anda o nível no Brasil, mas em São Paulo, capital, é muito bom. As faculdades de Direito, hoje em dia, obedecem algumas normas do MEC (Ministério da Educação) e você não tem mais professores sem formação acadêmica. No mínimo, os professores são mestres. E muitas delas tem o corpo docente quase todo de doutores. Isso transporta para o aluno uma qualidade muito maior do conhecimento que está sendo passado. E mais, quase todos os professores do Direito, principalmente do Direito Penal, são atuantes, são praticante na advocacia penal, ou no Ministério Público, ou na magistratura. Eles trazem a esse conhecimento teórico, que é especial e que é específico, a prática do dia-a-dia. Isso é muito bom.

Sendo essa uma particularidade da capital e de São Paulo, especificamente, o senhor acha que vale a pena o aluno que mora em outra área se deslocar para cá e investir em um curso na cidade?

Vale. Dependendo da disposição dele, sempre vale. Porque o aluno sempre tem que buscar a melhor qualidade possível para o aprendizado dele pois, se não, ele vai ter que recuperar o tempo perdido. Se ele não consegue acompanhar uma graduação, depois ele vai ter que buscar uma graduação complementar.

Se um jovem advogado teve uma graduação um pouco deficiente, e se ele percebe isso, ele precisa buscar um curso stricto sensu (mestrado e doutorado) ou lato sensu (especialização)? 

O stricto sensu pressupõe uma vontade de aprofundação teórica maior. Quase sempre, é voltado para a docência. Quando você faz um stricto sensu mesmo, mestrado e doutorado, é mais por exigência acadêmica para docência. Se a intenção é melhorar a prática profissional, aí é melhor buscar um lato sensu, porque as questões práticas são muito mais discutidas. Eu acho que podendo fazer lato sensu, e mestrado e doutorado, é o melhor porque completa as duas partes. E o stricto sensu, embora seja exigência acadêmica, não deixa de melhorar também o conteúdo jurídico dele. Ele pode buscar, sim, mas às vezes é melhor passar por um lato sensu, que é para se voltar um pouquinho mais para a prática, principalmente em início de carreira.

Que momento vive o Direito Penal no Brasil hoje?

Nós vivemos a expectativa de alteração do Código Penal. Há um projeto de lei hoje tramitando no Congresso que mudaria o Código Penal como um todo, parte geral e parte especial. Então o ingressante tem que ficar atento, porque caso esse código seja aprovado, algumas alterações importantes, principalmente dos crimes, podem acontecer.

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